파업 기간 퇴직금 평균임금: 적법 파업은 빼고, 위법 파업·위법 직장폐쇄는 그대로 넣는다

퇴직 전 3개월 안에 무급 파업이 끼면 평균임금이 떨어집니다. 그 파업이 적법한 쟁의행위였다면 파업 기간의 일수와 임금을 함께 빼고 남은 날로 평균임금을 다시 냅니다. 위법한 쟁의행위였다면 빼지 않습니다. 월 300만원·무급 파업 15일 예시에서 두 결과의 퇴직금 차이는 545,487원입니다. 사용자의 직장폐쇄는 적법성과 본인의 위법 파업 참가 여부에 따라 세 갈래로 나뉩니다.

① 법 문언 — 「쟁의행위기간」은 평균임금에서 뺀다

근로기준법 시행령 제2조 제1항은 「「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.」고 정하고, 그 제6호가 「「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간」입니다.

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호는 「"쟁의행위"라 함은 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.」고 정의합니다. 파업·태업뿐 아니라 사용자의 직장폐쇄도 쟁의행위에 들어갑니다.

파업 기간에는 보통 임금이 없습니다. 같은 법 제44조 제1항 — 「사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간중의 임금을 지급할 의무가 없다.」 그래서 이 기간을 빼지 않으면 「임금 0원인 날」이 분모에 그대로 남아 평균임금이 내려갑니다.

② 적법한 쟁의행위만 빠진다 — 대법원 2006다17287

대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결은 제6호의 쟁의행위 기간을 좁게 읽었습니다. 판결요지 [1]: 「그 제6호 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간’이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적법한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미한다.」

이유는 시행령 조항의 성격입니다. 판결은 이 조항을 근로자의 정당한 권리행사이거나 근로자에게 책임을 돌리기 어려운 사유로 평균임금에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 규정으로 보았습니다. 위법한 쟁의행위까지 넣으면 「제6호의 적용 범위 또는 한계를 가늠할 수 없게 되어 평균임금 산정 방법에 관한 원칙 자체가 무의미하게 되는 상황에 이르게 되는바」라는 것입니다. 이 사건에서 대법원은 적법한 쟁의행위의 요건을 갖추지 못한 쟁의행위 기간과 그 기간 동안 받은 임금을 평균임금 산정에서 빼 달라는 원고들의 주장을 배척한 원심을 유지했습니다.

2019년 판결(2015다65561, 판결요지 [1])도 같은 법리를 다시 확인했습니다: 「위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위기간은 이에 포함되지 않는다.」

③ 직장폐쇄는 세 갈래 — 대법원 2015다65561

대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결은 사용자의 직장폐쇄 기간을 따로 정리했습니다. 판결요지 [3]:

• 「첫째, … 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.」
• 「둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.」

위법한 직장폐쇄를 빼지 않는 이유는 판결요지 [2]에 있습니다. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되려면 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야 하고, 노동조합의 조직력을 약화시키려는 선제적·공격적 직장폐쇄는 정당성이 없습니다. 이 경우 「사용자는 원칙적으로 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다.」 그 기간에 받아야 할 임금이 있으니 평균임금에서 빼 줄 필요가 없다는 논리입니다.

④ 숫자로 보기 — 무급 파업 15일

예시 조건: 입사 2020-03-02, 마지막 근무일 2026-10-31(퇴직일 11-01, 산정구간 8·9·10월 92일), 월 임금 300만원, 연간 상여 400만원, 지급된 연차수당 60만원, 월 통상임금 280만원(209시간·1일 8시간 → 1일 통상임금 107,177.03원), 재직일수 2,435일. 9월 10일~24일(15일) 무급 파업.

• 적법 파업: 9월 임금 150만원(평상 근무 15일분)만 남기고 파업 15일을 일수에서 뺍니다. 임금 750만원 + 상여 836,956.52원 + 연차수당 125,543.48원 = 8,462,500원 ÷ 77일 = 109,902.60원. 상여·연차수당 3/12에 잔여일수 비율(77/92)을 곱하는 것은 고용노동부 퇴직금 계산기 방식입니다.
• 위법 파업: (750만 + 100만 + 15만) ÷ 92일 = 94,021.74원. 1일 통상임금보다 낮아 근로기준법 제2조 제2항(「제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.」)에 따라 107,177.03원이 적용됩니다.
• 차이: 21,995,575 − 21,450,088 = 545,487원. 위법 파업이어도 통상임금 하한이 있어서 파업이 없었을 때보다 줄어드는 금액은 630,243원에서 멈춥니다.
• 상여·연차수당을 잔여일 비율 없이 3/12 전액으로 넣는 회사라면, 적법 파업 쪽 퇴직금은 22,482,923원(차이 1,032,835원)이 됩니다. 회사의 산정 방식을 먼저 확인하세요.

파업이 길어 퇴직 전 3개월이 통째로 쟁의행위 기간이면, 평균임금산정 특례 고시 제1조 제1항에 따라 「제외되는 기간의 최초일」을 산정사유 발생일로 보고 그 이전 3개월로 계산합니다. 자세한 원리는 육아휴직 후 퇴직금 계산 글에 정리했습니다.

⑤ 적법성을 모를 때

퇴직 시점에는 파업의 적법성이 확정되지 않은 경우가 많습니다. 계산기는 이때 그 기간을 「확인 필요」로 표시하고, 기본 결과는 보수적으로 포함(위법 가정)으로 계산한 뒤 「적법이라면 퇴직금 ○원」을 따로 보여 줍니다. 회사가 위법 파업이라며 그 기간을 넣어 계산했다면, 그 판단의 근거(노동위원회 결정, 판결 등)를 확인할 필요가 있습니다.

⑥ 체크리스트

1. 파업·태업·직장폐쇄 기간이 퇴직일 이전 3개월 산정구간 안에 있는지 날짜로 확인한다.
2. 파업이면 적법성(주체·목적·절차·수단)을, 직장폐쇄면 적법성과 그 기간 본인의 위법 파업 참가 여부를 확인한다.
3. 그 기간 회사가 실제로 준 임금을 확인한다(무노동 무임금이면 0원).
4. 빠지면 남은 날의 임금과 상여·연차수당 3/12로, 빠지지 않으면 통상임금 하한과 비교해 퇴직금을 낸다.
5. 위법 직장폐쇄라면 그 기간 임금 청구 가능성을 따로 검토한다.