기간제 2년 초과 무기계약 전환: 간주되는 날짜 계산, 예외 사유 기간과 공백은 빼고 센다

기간제근로자를 2년을 넘겨 쓰면 예외 사유가 없는 한 무기계약 근로자로 본다(간주한다). 날짜를 셀 때 헷갈리는 지점은 세 가지입니다. ① 2년을 「채운 날」이 아니라 「넘긴 날」부터라는 것, ② 갱신을 반복했다면 계약 하나가 아니라 총기간으로 센다는 것, ③ 예외 사유 기간과 계약 사이 공백은 빼고 앞뒤를 합친다는 것입니다.

① 「2년 되는 날」이 아니라 「2년을 초과한 날」

기간제법 제4조 제2항: 「사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.」 고용노동부는 「동 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 규정하고 있음」이라고 회신했습니다(고용차별개선과-119).

기간은 민법 제160조대로 셉니다. 근로는 0시부터 시작하므로 첫날을 넣고, 2년 뒤 같은 날의 전날에 2년이 끝납니다(그 달에 같은 날이 없으면 말일).

2024-03-01~2026-02-28 계약은 2년을 「채웠을」 뿐 「넘기지」 않았으므로 그 계약이 끝나면 간주 문제는 생기지 않습니다. 하루라도 더 쓰면 그날부터 간주됩니다. 같은 회시는 근로자가 기간제로 일하기를 원해도 결론이 같다고 했습니다 — 「근로자의 의사를 고려하여 기간제근로자로 근무하기를 원할 경우 계속 근무할 수 있다는 취지의 규정이 없으므로, 기간제근로자가 2년을 초과하여 계속근무할 경우 「기간제법」 에 따라 무기계약직으로 간주된다고 할 것임.」

② 반복 갱신은 「계속근로한 총기간」

제4조 제1항 본문은 「사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.」고 합니다. 6개월 계약을 다섯 번 이어 쓰면 계약 하나는 6개월이어도 총기간은 2년 6개월입니다.

③ 예외 사유 — 법 6개 호와 시행령

제4조 제1항 단서의 예외는 이렇습니다.

1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우
2. 「휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지」 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우
3. 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우
4. 「「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우」 — 고령자는 「55세 이상인 사람」(고령자고용법 시행령 제2조 제1항)
5. 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우(시행령 제3조 제1항·제2항: 박사학위·기술사·변호사·공인노무사 등 전문자격, 고용정책기본법·고용보험법 등에 따른 일자리 등)
6. 그 밖의 합리적 사유(시행령 제3조 제3항: 대학 강사·조교, 연구기관 연구업무, 선수·체육지도자 등, 그리고 「「근로기준법」 제18조제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우」)

55세 예외는 계약을 체결하는 시점 기준입니다. 54세에 맺은 계약 기간은 2년에 들어가고, 55세 이후 갱신한 계약부터 예외가 됩니다. 판정기에 생년월일을 넣으면 시작일에 만 55세 이상인 계약 행을 찾아 「4호 예외로 바꾸기」를 제안합니다. 예외 사유가 없어진 뒤에도 계속 쓰면(예: 휴직자가 복귀했는데 대체 근로자를 계속 씀) 제2항의 「없거나 소멸되었음에도」에 해당하므로 그때부터 다시 2년에 들어갑니다.

④ 예외 기간이 끼면 — 빼고 앞뒤를 합친다(보건소 간호사)

대법원 2017두54975(2018. 6. 19.)의 원고 1은 같은 보건소에서 ① 2011. 10. 1.~12. 31. 독감예방접종사업 부문 간호사, ② 2012. 1. 1.~12. 31. 방문건강관리사업 부문 방문간호사, ③ 2013. 1. 1.~2014. 12. 31. 통합건강증진사업 부문 방문간호사로 일했습니다. ②는 제4조 제1항 단서 제5호 예외에 해당했습니다. 판결에 따르면 보건소는 2014. 11. 26. 「2014. 12. 31.자로 근로계약기간이 만료된다고 통보하였다」.

대법원은 「예외사유에 해당하는 기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가되는 경우에는 예외사유에 해당하는 기간을 제외한 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정하는 것이 타당하다.」고 했습니다. ②는 「계속근로한 총기간에 포함되지 않을 뿐」이라는 것입니다. 노사가 2014. 6. 30. 2013년 이전 기간은 단절된 것으로 합의했던 점에 대해서도 「기간제법 제4조는 강행규정으로 보아야 하므로, 그러한 합의에 의해 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간 해당 여부가 달라진다고 볼 수 없다.」고 했습니다.

2년 한도는 첫 산입 계약 시작일 2011-10-01 부터 센 2년의 역일수(731일)입니다. 산입일을 쌓아 732번째가 되는 날은 2014-10-02 로, 만료 통보일(2014-11-26)보다 앞섭니다. 판결의 결론 「통보하기 전에 이미 2년을 초과하여 계속근로한 경우에 해당」과 맞습니다. 다만 이 「산입일수 누적」 환산은 판정기의 규칙입니다. 판결은 2년을 넘겼다는 결론만 냈고 일수 환산 방법을 정하지 않았습니다. 공백이나 예외 기간이 낀 경우 날짜가 몇 주 앞뒤로 다르게 계산될 수 있으니 결론이 경계에 걸리면 전문가와 확인하세요.

⑤ 공백이 끼면 — 이어졌다고 볼 때만, 공백은 빼고

계약 사이 공백이 있을 때 앞뒤를 합칠 수 있는지는 대법원 2016두63705 의 여러 요소로 판단하고, 합칠 수 있다면 「공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정」합니다. 판결 문언이 「전후의 근로기간」이므로 판정기는 공백 일수를 2년에 넣지 않습니다. 이 점이 퇴직금 계산(공백을 넣는 것이 기본)과 다릅니다(공백 판단 요소 7가지).

고용노동부 고용차별개선과-847 사안('12.7.1.~12.31., '13.3.1.~12.31., '14.4.1.~12.31.)을 판정기로 계산하면, 합산을 가정할 때 산입일 765일이 한도 730일을 넘어 2014-11-27 에 간주되고, 단절이면 마지막 계약 275일뿐이라 간주가 없습니다. 회시는 공백과 새 채용 절차가 2년 제한을 「회피할 목적으로」 한 「형식에 불과」한지를 보라고 했을 뿐 결론을 정하지 않았으므로, 두 결과를 함께 보는 것이 맞습니다.

⑥ 4인 이하 사업장·국가기관·2007년 이전 계약

• 기간제법은 「상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다」(제3조 제1항). 4인 이하 사업장에 적용되는 조항을 정한 시행령 [별표 1]에는 제2장 중 제5조만 들어 있어 제4조(2년 제한·간주)가 적용되지 않습니다. 퇴직금은 4인 이하도 적용됩니다(쪼개기 계약 퇴직금).
• 「국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수와 관계없이 이 법을 적용한다.」(제3조 제3항)
• 「제4조의 규정은 이 법 시행 후 근로계약이 체결ㆍ갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용한다.」(부칙 제8074호 제2항, 2007. 7. 1. 시행) — 2007년 7월 전 기간은 2년 계산에 넣지 않습니다.

⑦ 간주된 뒤 「계약 만료」 통보를 받았다면

무기계약으로 간주된 뒤에는 계약기간이 끝났다는 이유만으로 근로관계를 끝낼 수 없으므로, 「만료 통보」는 해고 문제로 다투게 됩니다. 근로기준법 제28조: 「사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.」 「제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.」 아직 2년을 넘기지 않았더라도 갱신을 기대할 만한 사정이 있었다면 갱신기대권이라는 별도 쟁점이 있습니다(2016두63705 도 이를 따로 판단했습니다).