전세권 설정 vs 확정일자, 무엇이 더 안전할까 — 대지 배당·경매신청·이사 시 대항력 6가지 차이

아파트처럼 집합건물에 들어가 전입신고하고 계속 살 수 있다면 확정일자+전입신고(수백 원)로 대지까지 우선변제를 받을 수 있어 대개 충분합니다. 전세권(수십만 원)은 전입할 수 없거나, 계약 중 이사할 수 있거나, 보증금을 안 줄 때 판결 없이 경매하고 싶을 때 값을 합니다. 반대로 다가구·단독의 한 층만 빌린다면 전세권의 장점이 크게 줄어듭니다.

한눈에 보는 6가지 차이

① 효력 시점 — 다음 날 vs 접수 즉시

주택임대차보호법 제3조 제1항은 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 「그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다」고 합니다. 대법원은 확정일자를 그보다 먼저 받아 두어도 「확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다」고 봅니다(97다22393). 전세권은 등기이므로 부동산등기법 제6조 제2항대로 「접수한 때부터 효력을 발생한다」. 잔금일에 집주인이 근저당을 같이 잡는 위험을 걱정한다면 이 하루 차이가 의미 있습니다.

② 계약 중 이사 — 확정일자의 약점

대항력은 전입한 순간에만 갖추면 되는 게 아니라 계속 유지돼야 합니다. 대법원 97다43468은 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 「그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다」고 하고, 가족과 함께 일시적으로 주민등록을 옮겼다가 다시 전입해도 「소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것」이라고 판단했습니다. 그 사이 들어온 근저당보다 뒤로 밀린다는 뜻입니다.

만기 후라면 임차권등기명령이 해결책입니다(주임법 제3조의3). 하지만 이 제도는 「임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우」에만 쓸 수 있어 계약 기간 중 이사에는 못 씁니다. 전세권은 등기가 남아 있으니 이사해도 그대로입니다.

③ 대지 배당 — 확정일자의 강점

주임법 제3조의2 제2항은 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이 경매·공매 때 「임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금」에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 명시합니다.

전세권은 등기한 부동산에 대해서만 효력이 있습니다. 아파트 같은 집합건물은 대법원이 전유부분 전세권의 효력이 대지권에도 미친다고 봤지만, 대지사용권이 생기기 전에 그 토지에 이미 설정된 저당권보다는 「우선한다고 할 수는 없」다고 했습니다(2001다68389). 토지와 건물이 따로 등기된 단독건물에 건물만 전세권을 설정했다면 토지에는 효력이 미치지 않는다는 조세심판원 심판례도 있습니다(국심2003서3075). 단독·다가구 경매에서 토지 몫은 매각대금의 큰 부분이라 차이가 큽니다.

④ 판결 없이 경매 — 전세권의 강점, 그러나 건물 일부라면

민법 제318조는 「전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다」고 합니다. 소송 없이 담보권 실행 경매로 바로 갈 수 있다는 뜻입니다. 확정일자만 있는 임차인은 판결이나 지급명령 같은 집행권원을 먼저 받아야 합니다.

그런데 건물의 일부에만 전세권을 설정했다면 사정이 다릅니다. 대법원 2001마212 결정은 전세권자가 민법 제303조 제1항에 따라 건물 전부에 대해 우선변제권은 있지만 「전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로」 건물 전부의 경매를 청구할 수 없고, 그 부분이 「구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다」라고 했습니다. 이 사건 목적물은 주택이 아니라 7층 근린생활시설 및 업무시설 건물 중 7층 사무실 일부였지만, 판단은 건물 일부 전세권 일반에 관한 법리입니다. 다가구·단독주택의 한 층만 빌리는 경우에도 같은 문제가 생길 수 있어, “판결 없이 경매”를 기대하고 전세권을 설정하는 의미가 크게 줄어듭니다.

⑤ 임대인 동의 — 전세권의 현실적 장벽

부동산등기법 제23조 제1항은 「등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다」고 합니다. 전세권은 임대인이 등기의무자라 임대인 서류 없이는 못 합니다. 확정일자는 임차인 혼자 받습니다.

⑥ 소액임차인 최우선변제

주임법 제8조 제1항은 소액임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 먼저 받게 하면서 「이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다」고 합니다. 제3조 제1항 요건은 인도와 주민등록입니다. 전세권만 설정하고 전입하지 않으면 이 보호를 놓칩니다.

둘 다 하면? — 두 지위가 함께 인정된다

대법원 2010마900은 최선순위 전세권을 설정하고 같은 내용의 임대차로 대항요건까지 갖추었다면 「전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다」고 했고, 전세권자로 배당요구를 해 전세권이 소멸해도 「변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있」다고 판단했습니다.

또 대법원 2001다51725는 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있으면 원래 임대차계약에 확정일자가 있는 것으로 보고, 전세권등기가 건물에만 마쳐졌더라도 전세금액이 보증금과 같다면 「대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다」고 했습니다. 이 사건은 주택 일부를 임차한 뒤 건물에 전세권등기를 한 사안입니다. 그래도 확정일자는 수백 원이니 따로 받아 두는 편이 간단합니다.